3 - أن يكون المستثنى من جنس المستثنى منه : اختلف الفقهاء في اشتراط كون المستثنى مما يدخل تحت المستثنى منه ، على أقوال : الأوّل - لا يشترط ذلك ، فكما يجوز الاستثناء من الجنس - مثل قول المقرّ : له على عشرة دراهم إلّا درهماً - يجوز من غيره ، بأن يقول : له عليّ مئة درهم إلّا ثوباً ، وإليه ذهب الإماميّة ومالك والشافعي « 1 » . القول الثاني : القول بالتفصيل ، فإذا كان الاستثناء من غير الجنس إذا كان من المقدّرات - مثل الكيلي والوزني ، والعدد كالدرهم من الدنانير والجوز من اللوز وهكذا - فيصحّ استحساناً عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، ولا يصحّ عند محمد وزفر وهو القياسي . وأمّا في غير المقدّرات - كما إذا قال : له عليّ مئة درهم إلّا ثوباً - فلا يصحّ عند الحنفيّة جميعاً « 2 » . القول الثالث : عدم صحّة الاستثناء من غير الجنس إلّا أن يستثنى الدراهم من الدنانير أو الدنانير من الدراهم ، وهو مذهب الحنابلة ، وفي رواية عندهم أنّه لا يصحّ مطلقاً « 3 » . 4 - معلوميّة المستثنى : الاستثناء المجهول تارةً يكون في الإيقاعات وتارةً يكون في العقود ، فأمّا الإيقاعات - كقوله : عبيدي أحرار إلّا واحداً - فيصحّ الاستثناء المجهول فيها ، كما صرّح به بعض الإماميّة وبعض الشافعيّة . وأمّا الاستثناء المجهول في العقود - كقوله : بعتك الصبرة إلّا جزءاً منها - فلا يصحّ ، كما صرّح به بعض الإماميّة وبعض الشافعيّة ، واشترط الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة كون المستثنى معلوماً « 4 » . 5 - اشتراط التلفظ : اختلف الفقهاء في اشتراط النطق بالاستثناء على عدّة اتجاهات : الأوّل : يشترط في الاستثناء النطق به فلا يكفي فيه النيّة ، وإليه ذهب

--> ( 1 ) جواهر الكلام 35 : 86 . الشرح الكبير ( الدردير ) 3 : 411 . الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 192 . فتح العزيز 11 : 178 . ( 2 ) حاشية ابن عابدين 4 : 458 . الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 192 . ( 3 ) الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 192 . المغني 5 : 154 وما بعدها ، ط الرياض . ( 4 ) القواعد والفوائد 1 : 237 . تمهيد القواعد : 201 . الأشباه والنظائر ( السيوطي ) : 379 ، ط الحلبي . حاشية ابن عابدين 4 : 40 - 41 . حاشية الدسوقي 3 : 18 . المغني 4 : 100 - 103 ، ط الثالثة . الموسوعة الفقهيّة الكويتيّة 3 : 194 - 195 .